الشيخ الجواهري
138
جواهر الكلام
لا معنى لحكم الشارع مع صحة الشرط ، وإن كان باطلا بطل الرهن المشترط فيه ، بناء على بطلان العقد بمثله . نعم لو أطلق اتجه القول بالصحة ، وفاقا للفاضل ، والشهيدين ، والمحقق الثاني ، والمحكي عن غيرهم فيبيعه المالك عند خوف الفساد ، ويجعل ثمنه رهنا ، فإن امتنع جبره الحاكم جمعا بين الحقين ، ولتوقف صحة الرهانة المحمول عليها فعل المسلم على ذلك ، وخلافا للمحكي عن الشيخ ، وظاهر ابني زهرة ، وإدريس ، لعدم اقتضاء عقد الرهن بيع الرهن قبل حلول الأجل ، فلا يجبر عليه الراهن ، وحينئذ فلا يملك المرتهن استيفاء الدين منه عند حلول الأجل ، بل يكون كرهن المقطوع بعدم بقائه إلى الأجل ، وفيه منع عدم اقتضاء عقد الرهن ذلك في مثل الفرض كما هو واضح . ومن ذلك ظهر لك قوة ما أشار إليه المصنف بقوله ( وقيل : يصح ويجبر مالكه على بيعه ) في صورة الاطلاق التي هي محل هذا القول بحسب الظاهر ، كما عن المبسوط حكايته كذلك ، لا الأعم منها ومن صورة الشرط التي قد عرفت قوة البطلان فيها ، هذا كله في المعلوم فساده قبل الأجل حال الرهانة ، أما إذا طرء ما يقتضي فساده قبل الأجل بعدها ، فلا ينبغي التأمل في بقاء الصحة حينئذ والبيع وجعل الثمن رهنا جمعا بين الحقين . والفرق بينه وبين ما سبق واضح ، بل الظاهر كون الحكم هنا كذلك ، وإن قلنا بالبطلان مع الاطلاق ومن هنا قال في الدروس : ( وإن طرء الفساد بعد القبض لم ينفسخ العقد ، ولو قلنا ببطلان رهنه مع عدم شرط البيع ، لأن الطاري لا يساوي المقارن ) ومن ثم يتعلق الرهن بالقيمة لو أتلف الرهن متلف وهي دين ، ولا يجوز رهن الدين ابتداء فحينئذ يباع ويتعلق بثمنه ، بل هو كذلك أيضا وإن كان قد اشترط عليه عدم البيع قبل الأجل على جهة التأكيد ، إذ لم يكن المقصود من الشرط ما ينافي الرهانة نعم لو فرض تصريح المشترط بعدم البيع حتى مع طرو المفسد ، أمكن القول بالبطلان فتأمل جيدا . ثم إن الظن بالفساد الذي ينافي الوثوق عرفا كالعلم ، بخلاف الاحتمال